謝暉：法治，當代中國社會轉型的現實追求

[摘 要] 法律至上的法治理念，既非來自神靈的命令，也非出自權威的指示，而是出自眾人的智慧。借助法律以適應中國社會轉型中的社會控制，是當代中國邁向復雜社會、進行社會轉型中經濟、政治、文化發展所必須直面的問題。

[關鍵詞] 法律﹔法治﹔社會轉型

兩千多年前，中國法家的代表人物管仲在談到社會治理的最高要求時強調：“君臣上下貴賤皆從法”、“令尊於君” ﹔[1]而古希臘思想的主要代言人亞裡士多德在比較了眾多的政體之后也強調：“法治應當優於一人之治” ，[2]從此開啟了人類法治思想的濫觴。但在法治實踐中，近世以來，西方人通過宗教改革、文藝復興和羅馬法復興等著名的“三R運動”，成功地開啟了一個把法律凌駕於任何個人和組織之上的治理模式。這樣，一種所謂“冰冷的理性”就取代了“熱情的道德”和“虔誠的宗教”，成為管理和控制人類交往行為的主要方式。那麼，為什麼法律會取得這樣的地位，這不能不涉及近代以來的社會——主體關系的轉型。

一、法律至上與眾人智慧

盡管在法治的類型上，存在著“嚴格規則模式”和“正當程序模式”的分界，但無論哪種模式，都強調和具體的個人相較，必須把法律置於最高的位置，強調法律至上，因之，法律事實上成為至高無上的“國王”。哈林頓區分了兩種王國，即“法律的王國”和“人的王國” ﹔[3]用黃宗羲的話說，則前者通行“天下之法”，后者奉行“一家之法” 。[4]而潘恩的如下名言：“在專制政府中國王便是法律……在自由國家中法律便應該成為國王” ，[5]更是很好地詮釋了在一個民主和法治的國家裡法律的地位。對法律的這種崇高地位，人們經常會發出如下的疑問：法律是一種非人格化的存在，歸根結底它是由人所制定的，並且歸根結底它也要靠人來貫徹執行，它怎麼能夠凌駕於人之上呢？

法律對人的優勢，確實仍然取決於人本身，因為法律是眾人智慧。西人雲：“主張法治的人並不想抹殺人們的智慮，他們就認為這種審議與其寄托一人，毋寧交給眾人” ﹔[6]我國民諺也講：“眾人拾柴火焰高”、“三個臭皮匠，敵一個諸葛亮”，這都表明眾人智慧之於個人智慧而言，具有無可比擬的優勢。法律確實是一種非人格化的“冰冷理性”，但它又是眾人智慧的結晶。這一結論不僅適用於諸如議會表決、甚至全民公決的近現代法律，而且也適用於古代法律。譬如古代中國獨樹一幟的《唐律疏議》，就是彼時動用了一批達官碩儒而起草制定的﹔再如彪炳史冊的羅馬法，更是集結了無數當時一流法學家的心智﹔即使篤信真主的伊斯蘭教法之發展，也凝結了無數教法學家對《古蘭經》和《聖訓》解釋的心血。因此，盡管專制社會的實踐不乏皇帝個人“口含天憲”、“金口玉言”、“言出法隨”的情形，但另一方面，規范人們交往行為的重要法律，無不凝結著眾人的智慧。

民治以來人類的法律，更可謂是眾人智慧的結晶。自近代以來，法律的產生通過如下幾種情形：其一是通過代議制方式產生或制定，這在大陸法系等成文法國家尤為常見﹔其二是在正當程序的保障下，經由法官的司法裁判形成判例法，從而一種專業智慧經過長期的耳濡目染，變成公民交往行為的規范依憑。它看上去與眾人智慧無甚干系，但法官的裁判要被當事人和社會所接受，不可能不顧及人們日常交往中業已形成的行為規范。同時，由於它能較好地把形式理性和實質理性巧妙地結合起來，因而至今被世界各國在推進其法治建設中所青睞。其三是最近數十年間在不少國家勃興的全民公決制。這種立法模式，把直接民主的理念貫徹到立法活動中，因之，至少在形式上法律直接來自全體投票人的智慧。

可見，法律至上的法治理念，既非來自神靈的命令，也非出自權威的指示，而是出自眾人的智慧。眾人在協商、對話和公開投票中達成的合意，在邏輯上完全超越了任何某個人、某個團體的意志，同時也凌駕於任何某個人和團體之上。這正如兩個人之間通過艱苦談判，完全根據各人的自由意思表示達成了一份合同，則在合同規定的相關權利義務上，合同對兩個當事人都有拘束力，而當事人反倒“異化”為合同的守護人一樣。法律作為眾人智慧對每個個體的邏輯效果在實踐中的展示，就是一旦作為眾人智慧的法律產生並生效，則所有受其管轄的人都是法律的“守約人”或守法者。人類通過眾人智慧制定了法律，但人類要依法有序地遵循法治而生活，就不得不“異化”為法律的仆從 。[7]這正是法律至上之緣由。

二、復雜社會的主體自治與法律控制

也經常見到這樣的評論：自古至今，隻要有人類社會，就有人們交往行為的規范，就有相關的法律。那麼為什麼在前資本主義時代不強調法治，而在資本主義社會以來，人們才強調法治？筆者以為，這是一個饒有興味、也頗值慎思的話題。

縱觀人類社會控制的方式，最權威的統治工具有三種，其一是道德，其二是宗教，其三是法律。道德控制的基本前提是強調“惻隱之心，人皆有之﹔羞惡之心，人皆有之﹔恭敬之心，人皆有之﹔是非之心，人皆有之” [8]的善端，從而通過道德教化，讓人們向善歸真。它在本質上強調人人都可能成為聖人，因此，教化的前提也是以聖人之德要求普民認同並恪守。同時，它強調人們對於道德的內心自覺，因此，是一種深入人們心靈的統治方式，一旦心靈失卻純潔，則要“狠批私字一閃念”，要從“靈魂深處鬧革命”，要堅持“統一思想、統一意志”。因此，其不會認同思想的自由權利，反而義務服從是道德控制社會的基本規范。

宗教控制的基本前提則是強調人活在現世，本是帶著罪孽而來的，所以人類生來的義務，就是向至高無上的神靈懺悔，從而得到神靈的寬恕和接納，以期在彼岸能獲得幸福。它與道德控制的相同處是通過教化形成某種信仰，不過前者信仰的對象是現世的聖人及其示范，而后者信仰的對象是超越的、先驗的神靈。同時，一種借助信仰的控制，勢必也是心靈的控制。因此，在宗教控制的世界，對“思想犯罪”懲罰的嚴厲程度，每每會勝於對行為越軌的處罰。在那裡，對神靈的信仰義務和服從責任是每位信徒不能放棄的基本要求。

而法律（特別指近、現代法律）控制的前提，是主體性的萌醒，即每個主體都是自主的人格體，同時也是智慧的擁有者。人和人的智力之間並不存在天壤之別，反而差別不大。因此，法律控制首先尋求的是人們在行為上和法律保持一致。法律義務的設定，隻能基於人們的行為，而不能涉及其思想。思想和信仰的世界，在法律上屬於權利的范疇，而不屬於義務的領域。即便法律義務進入人們思想領域，那一定是因為行為而連帶到思想，而不是說法律義務壓根兒就要控制人們的思想、觀念和意志。

前兩種控制方式適用的一般條件是簡單社會。所謂簡單社會，即人們的交往范圍狹小、熟人交往為主、交往內容簡單的社會形態。可以認為，前資本主義社會基本上是這樣的社會，盡管無論中國，還是西方，在前資本主義時代都曾有過發達的商品貿易。特別是中國的漢唐貿易和西方的羅馬商人，都曾把生意大規模地做到海外，在羅馬甚至出現了人類歷史上第一次具有世界性的貿易活動。但總體來講，前資本主義社會主要處於簡單社會狀態，因此道德教化和宗教灌輸皆能方便地登堂入室，成為彼時社會控制的基本工具。然而，時過境遷，自從16世紀以來，資本商業貿易迅速發展並在全球推廣，引致人類空前地進入到陌生人社會和復雜社會。因之，那種曾調整簡單社會人際關系的規范方式——道德、宗教都於事無補，人類必須尋求新的社會控制方式和工具。這種控制工具不因人而異，反而一視同仁﹔不強調等級特權，反而篤行平等保護﹔不僅強調義務控制，而且重視權利自治……這種控制方式和工具，就是法律。這或許是龐德為何強調自從16世紀以來，人類的控制方式從道德、宗教控制為主總體上讓位於法律，“法律已經成為社會控制的最高手段” [9]的緣由所在吧？

三、當代中國的社會轉型與法治要求

以上述不同社會控制方式及與其相適應的社會條件來衡量，則當下中國正處於一個從簡單的農耕熟人社會迅速地向復雜的工商陌生人社會邁進和轉型的過程中。因之，如果說之前的傳統道德控制和局部地區的宗教控制還有效的話，那麼，在這個急劇轉型的過程中，人們不無感受到傳統道德控制的失靈。而向來缺乏宗教傳統的中國，即使在局部地區和人群中存在宗教控制的有效性，但置諸全國衡量，其控制效力相當有限。退而言之，倘若宗教控制能夠遍及中國各地及其億萬斯民，也未必能勝任愉快地調整一個流動性一日千裡、陌生性相見不識、復雜性今非昔比的大型社會。因此，借助法律以適應中國社會轉型中的社會控制，是當代中國邁向復雜社會、進行社會轉型中經濟、政治、文化發展所必須直面的問題。

就社會轉型中經濟層面的要求而言，眾所周知，一方面，我們正通過全球市場而努力地融入世界經濟體系，從而融入更為深廣的陌生人社會中﹔另一方面，我們也積極尋求建立一個能夠對接國際經濟模式的體制，這便是市場經濟體制。很多年前，人們廣泛地認為：“市場經濟就是法治經濟” ，[10]那麼，它究竟為什麼是法治經濟？筆者以為基本的緣由是：市場經濟是分工經濟，同時也是陌生人經濟，這樣，由市場所型構的社會，必然是復雜社會。

分工導致一方面，不同分工主體隻能一心一用、分工生產，每位分工生產者、每位勞動者都是市場上自治、自主和自由的主體。他們隻對自己的職業分工負責，不對、也不可能對其他職業分工負責。但另一方面，每位分工主體不能在分工生產范圍內直接滿足其全方位的需求，人們皆須通過與他人的交換才能滿足全面的需求，因此，簡單社會中那種自給自足的情形不見了，代之而來的是人們隻能身處於陌生人的交往中。這樣一來，先前溫情脈脈，主要靠熟人之間的道德自覺而維系的秩序模式隨時可能面臨坍塌。這需要一種全新的、不同於以往社會控制模式的機制應運而出，以替代既有的社會控制模式。這種替代模式不是別的，就是強調法律至上的法律治理模式。它需要現代法律既能夠確保每位分工主體在權利上是自治、自主和自由的，同時，也要保障每位主體必須是責任主體和義務主體，從而通過權利的自治性和責任的制約性以確保傳統道德失靈后市場運作的健康有效。

當下我國普遍存在的道德滑坡、人心不古現象，恰好說明從自給自足的農耕經濟模式向通過交易互補余缺的工商經濟、市場經濟轉型過程中出現的問題。這類問題，我們在托馬斯•莫爾的《烏托邦》中已經熟知，在英國資本原始積累中“羊吃人”的圈地運動中不難發現 。[11]英國對這些問題的解決，正是運用法治以替代傳統的基督教倫理來實現的。反觀我國，雖曾提出了“依法治國”的強勁口號，但該口號並未自信、自覺、全面地被運用到市場活動中，反而基於某種歷史慣性，在強調法治的同時，在國家層面強推所謂“德治”，而無視法治本身是一種適應市場社會的全新道德體系 。[12]這就導致了一方面法治不立，另一方面傳統道德又不能的尷尬局面。因此，如何審時度勢，不失時機地把市場控制的方式納入法律麾下，樹立依法治思維規范市場行為的規范、理念、組織、行為和監督體系，是內保市場健康發展、外應經濟全球貿易的不二法門和現實選擇。

就社會轉型中政治層面的要求而言，民主不但是世界各國政治發展的潮勢，而且也是近代以來我國絕大多數黨派、政治勢力和人民所追求的重要政治目標和價值。更應是當下中國上下一心、同謀共取的社會和制度追求。在一定意義上，民主是商品—市場經濟的必然產物，馬克思講：“商品是天生的平等派 。”[13]商品—市場經濟的前述特征也決定了它與民主的內相關性。因之，如果說市場經濟是法治經濟的話，那麼，完全可以說民主政治也必須是法治政治。為什麼這麼說呢？

民主政治對應於專制政治。專制政治是在國家重大決策中一人、或者一個統治集團說了算，因此，“有權能使鬼推磨”、“官大一級壓死人”在專制政治下乃是常態。但民主政治是眾人決定，或者至少也應是多數人決定，這與專制政治形成鮮明對照。眾人決定意味著人人都有說或表達政治意願的自由。這對於人民參政議政、國家集思廣益而言提供了條件，但對於社會控制而言又勢必帶來麻煩。畢竟在眾人拾柴火焰高的同時，也伴隨著人多嘴雜，公說公有理、婆說婆有理的復雜局面。如果一個國家不能有效地規范民主，必然帶來的是民主的不經濟或者民主的無效率。甚至還會帶來事與願違的所謂“大民主”。要克服這些問題，必須強調“法治的民主”，即“把民主納入法律化、制度化的軌道”。

為何民主需要被法律化、制度化？緣由在於一方面，不能被規制在法治體系中的民主，不但無助於一個共同體的團結，而且會隱含撕裂國家、解構共同體的危險。另一方面，不受法律規制的民主，隻能漫無邊際地行徑在路上，人們從中看不到任何預期，也不能因之獲得安定感或安全感，更不能因之獲得普遍的效率。在這方面，我國“文革”期間所推行的“大民主”可謂明証，由於缺乏法律的有效節制，領袖個人始終凌駕於憲法和法律之上，期望以民主方式解決腐敗、克服“周期率”的運動，[14]結果不但違背了初衷，而且帶來了浩劫。可見，如果說民主政治表達的是一種實質理性，那麼，法律治理所表達的是一種形式理性。以法治規范民主，乃是實質理性和形式理性有機的、巧妙的結合。因此，隻要民主政治是我國社會轉型必然和必須面對的問題，那麼，法治也就必然且必須是和它相伴的現實追求。

就社會轉型中文化層面的要求而言，我們的時代已經無可逆轉地面臨著一個文化多元——價值追求多元、社會觀念多元和文化趣味多元的時代。這些既是市場經濟長期型塑的必然結果，也是國門大開，人們以開放心態放眼世界的必然所獲，更是我國公民在現代教育影響下，智識水平和判斷能力日益提高的現實表達。無論價值追求多元、社會觀念多元還是文化趣味多元，都意味著我們的社會越來越復雜，越來越“不純”。如何在這個文化多元的時代保持基本的社會對話和共同體的團結？這也不能不提到法治。因此，不是筆者作為一位法學者而王婆賣瓜，自賣自夸，而是文化多元的客觀情勢必須讓筆者這樣說：文化多元時代理應是一個法治時代。

完全可以說，“人是文化的動物” ，[15]文化的存在決定了人的精神本質。多元文化，進一步彰顯或展示了每個文化主體自主地，從而像人那樣生活的美好境界。然而，文化多元也是一把雙刃劍，它絕不意味著所有文化都會增益於人們的交往行為，都會增智於全體社會主體，都會增惠於芸芸眾生的福祉。例如，我們一方面在沐浴著繁榮的科學文明帶來的享受時，另一方面，也承受著由它帶來的嚴重的負擔——如克隆人、變性人、轉基因食品、核污染、光電污染等。再如我們在享受思想自由的光芒時，也不得不面對形形色色的邪教蠱惑……可見，法律在保障文化多元中的功能，就是既要通過權利賦予以激勵人們繁榮文化、創造科學、創新價值的欲望和使命﹔同時也要通過義務規范防控、抑制甚至革除“文化的腫瘤”。

所以，當我們無可避免地面臨社會—文化的多元現實時，積極地借助法律，而不是行政強控和意識形態說教來調整相關問題，以法治思維堅持把法律調整置於至上的地位，解決形形色色的文化糾紛，既能發動文化萬花筒散發出五顏六色的光芒，也能保障在文化多元中的有效協商、博弈和對話，從而避免文化主體間的冷漠、疏離甚至對抗。因之，我國社會轉型中必然面對的文化多元，也現實地要求以法治來結構社會、型塑文化、保障自由。

三十多年前，鄧小平在《黨和國家領導制度的改革》一文中指出：“必須使民主制度化、法律化，使這種制度不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變”。[16]盡管這是他針對當時我國的政治體制改革而發出的主張，但之於我國社會從經濟、政治到文化的全面轉型而言，這一主張照例適用。參考文獻

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[4][明]黃宗羲.明夷待訪錄•原法.黃宗羲全集(第一冊)[M].杭州：浙江古籍出版社，1985：6-7.

[5][英]托馬斯•潘恩.潘恩選集[M].馬清槐等譯.北京：商務印書館，1981：35-36.

[6][古希臘]亞裡士多德.政治學[M].吳壽鵬譯.北京：商務印書館1965：171.

[7]謝暉.法學范疇的矛盾辨思[M].濟南：山東人民出版社，1999：461-490.

[8][先秦]孟軻.孟子•告子上.

[9][美]龐德.法律的社會控制、法律的任務[M].沈宗靈譯.北京：商務印書館，1984：131.

[10]謝暉.法律信仰的理念與基礎[M].濟南：山東人民出版社，1997：406-461.

[11][英]托馬斯•莫爾.烏托邦[M].戴鎦齡譯.北京：商務印書館,1959：8—47.

[12]謝暉.法治講演錄[M].桂林：廣西師范大學出版社，2005：130-196.

[13][德]馬克思.資本論（第1卷）[M].北京：人民出版社，1975：103.

[14]劉作翔等.跳出“周期率”，要靠民主，更要靠法治——鄧小平“民主法治”理論對毛澤東思想的繼承與發展[J].中國法學,1995(2).

[15]梁治平.法律的文化解釋[M].北京：三聯書店，1994：10.

[16]鄧小平文選（第二卷）[M].北京：人民出版社，1994：146.

來源：《行政管理改革》