“三張清單”之間
“權力清單”與“責任清單”可以認為是“負面清單”的保障。隻有“權力清單”將政府權力的范圍限定了,才能避免政府將權力之手伸向“負面清單”之外的事項,隨意擴大“負面清單”的范圍。隻有“責任清單”將政府職責明確化了,才能保証政府對列入“負面清單”的事項依法予以有效規制,管住管好,對未列入“負面清單”的事項,也依法進行嚴格的事中事后監管,保障市場主體依法運作,以維護必要的市場秩序。未列入“負面清單”的事項只是法律免除市場主體進行市場准入審批,而並非法律免除這些事項接受任何行政監管。對於市場主體違法,違反和擾亂市場秩序的行為,無論屬於“負面清單”所列或未列事項,政府均應依“責任清單”所列之職責,依法予以查處,追究相應市場主體的責任。否則,整個市場將無法運作。
至於“權力清單”與“責任清單”的關系,二者更是密不可分。權力和責任是統一的,擁有多大的權力就要擔當多大的責任,肩負多大的責任才賦予多大的權力。權力(職權)是責任(職責)實現的手段。法律、法規在賦予相應政府和政府部門責任(職責)時,即同時授予其實現該責任(職責)的權力(手段)。如法律、法規賦予公安機關維持社會治安,管理消防、城市道路交通、戶籍、特種行業、易燃易爆物品等職責,即同時授予其審批、許可、監管、處罰(罰款、沒收、拘留、吊扣証照),強制查封、扣押、凍結、拍賣等相應權力。國務院之所以要求政府在公布權力清單時必須同時公布責任清單,目的有二:其一,讓行政相對人方便、快捷了解法律、法規授予了各級政府和政府部門哪些權力,賦予了它們哪些責任,從而方便他們監督政府和政府部門,隨時發現相應政府和政府部門是否行使了法律、法規未授予它們的權力,是否履行了法律、法規賦予它們應履行的責任(職責)﹔其二,讓行政相對人方便、快捷了解各級政府和政府部門的權力是法律、法規為保証它們履行哪些相應責任(職責)而授予的,從而方便他們監督相應政府和政府部門,隨時發現相應政府和政府部門是否背離立法目的而濫用了權力。
“責任清單”所列“責任”既可以指相對於政府職權(權力)的職責,也可指政府超越職權、濫用職權、不履行職責、違法履行職責所應承擔的法律責任,如撤銷相應行政行為、確認相應行政行為違法或無效、責令限期履行職責,賠償被侵權人損失、處分對之有過錯的公職人員等。在推行“三張清單”的實踐中,責任清單所列“責任”一般應指第一種責任,即政府和政府部門的職責,而難於包括第二種責任,即政府和政府部門違法、濫權、不作為的法律責任。
如果政府和政府部門將“權力清單”與“責任清單”混淆,在權力清單中不區分職責與職權(權力),可能導致很多弊端:政府和政府部門如果將權力視為職責,就必然濫用權力。因為權力只是履行職責的手段,應視履行職責的需要而有選擇地行使。如打擊假冒偽劣商品是工商機關的職責,為保証其履行該職責,法律、法規授予其吊証、罰款、沒收、查封、扣押等權力。但工商機關在履行打擊某一假冒偽劣商品的職責時,並不一定要同時行使上述所有這些權力。如不根據具體案情不加選擇地使用上述全部或部分權力,就是濫用職權。而職責是必須不加選擇地全部履行的。如果政府和政府部門將職責視為權力,有選擇性地履職,就必然導致相應領域的失職,構成不作為。因此,權力和責任要加以區分,要制定成兩份清單。如果合成一份清單,也應將職責和權力加以區分。此種“權力清單”一般是指將職責和權力合成一份但對職責和權力加以區分的清單。
“三張清單”之外
對於政府依法行政來說,上述“三張清單”是必要的,但卻還不是充分的。為保証政府依法行政,政府和政府部門在上述“三張清單”的基礎上還應增加一張清單:政府和政府部門行使權力履行職責的程序清單(簡稱“程序清單”或“權力運作流程清單”)。這一清單的意義不亞於前述“三張清單”。
權力和職責是靜態的,而程序是動態的,權力隻有從動態上控制、制約,才能真正有效地防止其濫用、腐敗。目前的權力清單主要集中在前端信息。但真正要約束政府權力的手,把權力關在制度的籠子裡,還需要向中端和后端延伸,把權力行使的過程動態公開出來,讓公共權力得到全方位的監督制約。目前的權力清單主要包含了權力名稱、權力依據和行使規則等前端信息,今后應向權力運行的后端延伸,即公開權力運作的過程。即政府行為的方式、過程和步驟,包括政府全體會議、常務會議審議、利害關系人聽証、專家論証、網上征求公眾意見等。唯有權、責和程序的整體公開,才能發揮“清單”制度對公權力有效的監督制約作用。
程序對權力的制約對於保障依法行政,建設法治政府是非常重要的。例如,權力清單確定城管有對攤販的罰款權而沒有拘留權,隻能制約城管不拘留攤販而不能制約它對攤販亂罰款,如果有程序清單確定其罰款必須履行說明理由、依據、出示証據、聽取申辯等程序,較大數額罰款還必須履行聽証的程序,就可以在很大程度上制約其亂罰款、濫罰款。因此,各級政府和政府部門在制作了負面清單、權力清單和責任清單之后,還應制作一份權力運作程序清單,將大量單行法律、法規分散規定的相應政府和政府部門行使行政決策、行政立法、行政審批、行政許可、行政強制、行政處罰等權力的程序整理、歸納成一張統一的清單,以方便政府和政府部門遵循,也方便行政相對人監督。這樣,“權力運作程序清單”就在 “法無授權不可為”與“法定職責必須為”的要求的基礎上對政府提出進一步要求:“法定職權職責依法為”(即依法定方式和法定程序為)。
(作者:北京大學憲法與行政法研究中心主任、教授)
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