李雪山 徐旭 沈义
根据两高《意见》的规定和精神,在审查该类案件行为人主体资格过程中,必须对其任职流程相关证据予以高度重视。首先,必须关注任命主体的相关证据,主要包括省市主管机关、国有公司等机构关于该公司及其子分公司、分支机构领导人员任职的相关文件,党政组织人事口工作人员关于任职流程的证言,具体每次任命文件的发文主体等等。由于对“二次委派”,主管机关一般不会参与任命,因此要注意其任命是否经过了上级或本级公司党委或者党政联席会议通过。根据党管干部的组织原则,国有公司设有党委,党委或者党政联席会议即是负有管理、监督国有资产职责的组织。其次,必须关注职务授权的具体过程,也即重点审查涉及职务任命的相关会议纪要等书证。两高《意见》第6条第1款是对2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“委派”具体行为界定的再次重申,其规定的“提名、推荐、任命、批准”程序和第2款规定的“批准或者研究决定”并不是相互排斥的关系,相反应当是兼容并包的关系。因此,只要具体职务任命过程具备上述任一一种形式,即可认定其任职、授权过程适格。
准确把握“职务之便”,即权力来源
——客体方面的认识重点
国有大型公司的国家工作人员在其管理的项目中,为承接工程的任何一方提供工程机会均应认定为利用职务之便。在该类项目中,作为发包方的国有公司和承包方不仅仅是平等的民事主体关系。作为国家工作人员,其经手的是国家资产,经办的是国有项目,工作和项目服务对象是社会大众,具有公益性。故其行为的方方面面都具备国有和公众性质,而非单纯的商业利益、个人利益。在涉及国有、公共性质的大型项目中,因为有国有资产的支持,资金较为充足、风险较小,同时,由于其公益性,对于工程建设质量的要求往往更高。故发包方对承包方的选择面较大,对承包方的制约和决定权较多,既要服务也要监督管理。这也是国有大型项目的显著特点及必须进行招投标方式的主要原因。
在工程施工过程中,发包方能在检验验收、款项划拨等多个方面对承包人进行监督管理和制约。这些制约权、决定权都源于公权力,是项目公共、国有属性的题中之义。在证据审查过程中,这种公权力可以通过证人证言以及发包合同中规定的发包方权力和承包方义务等条款清晰反映出来。行为人利用这种公权力对承包人的制约,要求承包人选择自己推荐的分包商本身就是对其职务廉洁性的侵害,符合受贿罪的客体要件。
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